«Le Code électoral n’apporte pas de définition de ce qu’est une entité indépendante, même si l’on peut constater que le législateur s’y réfère à de nombreuses reprises par référence aux candidats indépendants. Ainsi, les articles L.171, L.172, L.176, (en vue des élections des députés à l’Assemblée nationale), LO.197, L.205, L.206, (en vue de l’élection des Hauts conseillers), L.228, L.239, L.241, L.244, L.248 (en vue de l’élection des Conseillers départementaux), L.275, L.277, L.278, L.279, L.280, L.284 (en vue des élections des conseillers municipaux), du Code électoral, renvoient à « une entité regroupant des personnes indépendantes ». C’est sur ce fondement que le Code électoral précise qu’une entité indépendante est une « entité regroupant des personnes indépendantes ». Cependant, le Code électoral ne complète cette disposition d’aucune définition de ce qu’est une entité indépendante. Le Code électoral définit ce qu’est un candidat indépendant et non ce qu’est une entité indépendante. L’article L.57 du Code électoral dispose : « Est candidat indépendant celui qui n’a jamais milité dans un parti politique ou qui a cessé toute activité militante depuis au moins un (1) an ». C’est donc par une étude au cas par cas que l’on apprécie la qualification ou non des entités indépendantes. Ce qui permet de préciser que l’entité indépendante est une notion nouvelle (I), ambiguë (II) et incertaine (III).
I- Une notion nouvelle
La loi n° 2017-12 du 18 janvier 2017 portant Code électoral a consacré la notion nouvelle d’ « entité indépendante ». En vertu de l’article L.57 du Code électoral, « La candidature est portée soit par un parti politique légalement constitué, soit par une coalition de partis politiques légalement constitués, soit par une entité regroupant des personnes indépendantes ». Quelles sont ces étranges structures que l’on définit par ce qu’elles ne sont pas ? Les entités indépendantes sont d’abord et avant tout des regroupements politiques distincts des partis politiques et des coalitions de partis politiques. Mais pourquoi est-il besoin de préciser que l’organisation de ces structures est étrangère à celle des partis politiques, coalitions de partis politiques et de leur statut ? Probablement parce que les entités indépendantes ont pour caractéristique d’agir sur le terrain politique. Comment est accordé ce statut ?
Autrement dit, comment devient-on une entité indépendante ? S’il est certain que les entités indépendantes doivent observer des règles, sont titulaires de droits et créent eux-mêmes des droits et des obligations, il reste que tout cela nécessite des définitions et des précisions par rapport au système juridique existant, d’où l’intérêt de clarifier leur statut juridique. Pourtant, le Code électoral ne propose pas une définition juridique de la notion d’entité indépendante. Il ne détermine pas les conditions de la reconnaissance ou pas de la personnalité juridique des entités indépendantes afin de faciliter leur organisation et leur fonctionnement. Le Code ne livre par ailleurs aucune définition de leurs droits et les possibles restrictions à leur exercice, le Code reprend juste les éléments déjà proposés pour les candidats indépendants. En conséquence, le Code électoral pose la notion d’entité indépendante mais ne la définit pas.
II- Une notion ambiguë
Bien que l’entité indépendante ne possède pas une personnalité juridique, elle s’est vue confier, avec l’actuel Code électoral, de larges responsabilités surtout en concurrence avec les partis politiques. En effet, est candidat indépendant, toute personne n’ayant milité dans aucun parti politique ou qui a cessé toute activité militante depuis au moins douze (12) mois. Il s’agit d’une curieuse conception des candidats indépendants : absence de trajectoire et plus ou moins de formation politique. Le Code électoral organise ainsi un régime d’inéligibilités et d’incompatibilités, qui concernent notamment les candidats indépendants. En application de l’article L.57 du Code électoral, les personnes qui militent dans un parti politique ou n’ayant pas cessé leur activité militante dans l’intervalle de 12 mois au moins sont inéligibles en qualité de conseillers municipaux et départementaux investis sur une liste d’une entité indépendante. A contrario, les candidats indépendants sont éligibles en qualité de personnes sans connotation politique. Le statut de candidat indépendant a, pourtant, progressivement migré de celui d’entité indépendante à un statut sui generis proche d’un mouvement politique. Certes, l’entité indépendante est une organisation indépendante, à but non lucratif, dont la mission est de faciliter la participation des candidats indépendants aux élections. Mieux, son objet est de favoriser la prise en compte des candidatures indépendantes. Toutefois, les entités indépendantes représentent une véritable variété d’intérêts, y compris en matière d’offre politique, de la place de la société civile, du rôle des femmes, de la place de la jeunesse dans les institutions, de la justice sociale, de la gouvernance, de l’emploi, de la culture, de l’environnement et le développement durable, etc.
Aussi, l’entité indépendante peut revêtir de statuts divers : statut politique général (catégorie I) si l’objet de l’entité indépendante est idéologiquement transversal ; statut politique spécial (catégorie II) si l’objet de l’entité indépendante ne porte que sur quelques préoccupations idéologiques; inscription sur une « liste » si l’entité indépendante n’intervient que sur un domaine de compétence ou dans une seule collectivité territoriale. Le statut de l’entité indépendante – le plus glorieux – permet à ces dernières de briguer les suffrages, de désigner des représentants auprès des institutions, d’assister aux réunions, de faire circuler des documents écrits et de prendre la parole aux réunions. On conçoit alors que cette vocation implique que l’entité indépendante mobilise, forme les opinions, fabrique des programmes et des valeurs, sélectionne les individus hors les formations politiques capables de défendre ses idées devant l’électorat et de les exprimer dans les institutions représentatives : l’entité indépendante fabrique et construit de nouveaux types de dirigeants. Malgré son importance décisive dans l’élargissement de l’offre politique, cette politique, qui attire surtout les dirigeants des entreprises privées vers la scène politique ou candidats venus de différents courants sociaux, peut aussi renforcer la tendance à des dérives populistes. Surtout que l’Etat ne poursuit pas les mêmes objectifs qu’une personne privée. Essayer de les rapprocher n’a pas véritablement de sens car lorsqu’un gestionnaire privée intègre occasionnellement l’administration publique c’est bien les règles de gestion publique qu’il est tenu d’appliquer et de faire appliquer. Ces exemples montrent bien les risques avérés de populisme. D’ailleurs, les discours de certains candidats indépendants, sans réflexion idéologique solide, sont parfois teintés d’une absence de programme pré-établi.
III- Une notion incertaine
L’article 4 de la Constitution du 22 janvier 2001 ne désigne que deux types de regroupements politiques habilités à concourir à l’expression du suffrage : les partis politiques et les coalitions de partis politiques. Il ignore le terme « entités regroupant des personnes indépendantes » figurant dans le Code électoral et utilise seulement la notion de candidats indépendants habilités à participer à tous les types d’élection. D’ailleurs, pour l’élection présidentielle, les articles L.115 à L.121 du Code électoral, qui fixent le régime électoral du Président de la République, utilisent la notion constitutionnelle de candidat indépendant. Aussi, pour les élections départementales et municipales, (articles L.242 (départementales, L.278 municipales), le Code électoral précise qu’« En cas de contestation du statut d’indépendant d’un candidat, le Conseil constitutionnel est saisi ». Ce qui signifie que cette notion d’entité indépendante n’a pas de base constitutionnelle (il n’existe aucune trace de la notion dans la Constitution). L’entité indépendante est donc une notion incertaine.
Pourtant, de manière générale, à travers un faisceau d’indices, une entité indépendante peut être définie comme une entité organisée, légalement constituée, regroupant plusieurs candidatures indépendantes et qui cherche à concourir à l’expression des suffrages, à travers la participation à la compétition électorale, à influencer les processus politiques dans un sens favorable à ses intérêts, sans pour autant avoir la personnalité juridique, ce qui la distingue des partis politiques et coalitions de partis politiques… En matière d’organisation interne de l’entité indépendante et du contentieux qui peut en naître, l’entité indépendante est en principe soumise au droit national de l’État où elle doit avoir son siège statutaire (ce qui n’est pas prévu par la loi). C’est le statut constitutif qui déterminera le droit applicable (associations relevant de la loi 1963-62 du 10 juillet 1963 portant Code des obligations civiles et commerciales (COCC). En application du principe de territorialité du droit pénal, l’entité indépendante et les personnes physiques qui œuvrent pour elles engagent leur responsabilité pénale dans les conditions et pour les infractions pénales commises sur le territoire de la localité dans laquelle l’infraction a été commise (exemple : En vertu des articles L.177, L.249, L.285 du Code électoral, « -Tout candidat qui, de mauvaise foi, aura souscrit une déclaration inexacte sur son éligibilité ou sur sa présence sur une liste, sera puni d’un emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende de 18.000 à 360.000 FCFA»).
En application du droit de la responsabilité civile des autres regroupements politiques vis-à-vis de l’entité indépendante, en principe, c’est le régime de la protection qui s’applique. Les entités indépendantes dont un des membres a été victime d’un préjudice (ex : pendant la campagne électorale), du fait d’une autre entité ou d’un autre regroupement politique, qui n’a pas fait l’objet d’une réparation, peut prendre fait et cause pour son membre et demander une réparation à l’entité incriminée. L’entité indépendante peut, en toute liberté, accorder ou refuser cette protection. Le droit électoral sénégalais ne connaît aucun devoir de l’entité indépendante d’exercer la protection en faveur de ses membres. Le droit applicable aux candidats indépendants dans leurs rapports avec l’entité indépendante est le droit privé. Les candidats indépendants se référeront en premier lieu aux statuts constitutifs de l’entité indépendante et aux normes qu’elle édicte. En réalité, l’entité indépendante se situe beaucoup plus en marge du droit des partis et coalitions de partis politiques. C’est une “anomalie juridique” »