Secret de la défense nationale : quelques réflexions sur un régime juridique non porté à la connaissance des citoyens
« L’invocation du « secret défense » est le joker des affaires d’État, la carte qui permet de passer son tour avec élégance, sans être obligé de mentir pour éviter de s’accuser » – (Edwy Plenel, « La part d’ombre, Stock, 1992, réédition Gallimard 1994, p. 445)
« Le secret de la Défense nationale est nécessaire, il doit être protégé. Il doit être défendu. Et ceux qui le transgressent ou l’utilisent à des fins contraires à la sécurité du pays doivent être punis. Encore ne faut-il pas le galvauder ». (Bernard Grasset, « Secrets défense », Pouvoirs n° 97, 2001) [1]
Le « Secret Défense » est, de plus en plus, invoqué dans le domaine de la commande publique au Sénégal. Rappelez-vous, en 2021, il avait servi d’alibi au gouvernement pour justifier les conditions d’acquisition d’un nouvel avion présidentiel. Dans un communiqué en date du 27 octobre 2022, le gouvernement se réfugie à nouveau derrière le « Secret Défense » en affirmant que le contrat de 45,3 milliards de francs CFA conclu par le ministère de l’Environnement et du Développement durable avec la société dénommée Lavie Commercial Brokers « a été approuvé par les services compétents de l’État, sous le sceau du « secret défense » [2].
Que faut-il entendre par « secret de la défense nationale » ? Bon nombre de citoyens, même les plus avertis (ministres, parlementaires, hommes politiques et journalistes), ignorent le dispositif juridique de protection des informations intéressant la défense nationale.
Nous dirons à ce propos, avec le professeur Danièle Lochak, « Qui, parmi les commentateurs, s’est véritablement attaché à commenter les dispositions législatives (et règlementaires) relatives au secret, qui s’est interrogé sur la légitimité ou l’opportunité de l’interprétation extensive qui en a été donnée ? Très peu de monde (ou personne), en vérité. Or ce travail critique est indispensable si l’on veut éviter des dérives dangereuses, contraires aux fondements mêmes de l’État de droit. [3]».
La présente contribution se propose d’apporter un éclairage sur cette notion galvaudée de secret de la défense nationale ainsi que quelques réflexions sur la règlementation relative à la protection du secret de la défense nationale.
Qu’est-ce que le secret de la défense nationale ?
Pour donner aux mots leur sens, commençons par souligner ce qu’il convient d’entendre par « secret » et « Défense nationale » avant d’évoquer le concept de secret de la défense nationale.
La notion de « secret » et de « Défense nationale »
La définition du secret. C’est quoi un secret. Tout le monde vous dira que c’est « ce qui doit être tenu caché ». Pour définir le secret, nous avons retenu la définition qu’en donne Pierre Le Coz : « Le secret est la possession de ce qui est ressenti par le détenteur comme une vérité énonçable à la connaissance de laquelle il désire que le plus grand nombre de personnes chez lesquelles elle produirait un retentissement contraire à ses attentes et à ses intérêts ne puissent accéder »[4].
En matière de protection des informations dites « classifiées », un « secret » est un ensemble d’informations protégées – documents, procédés, données, photographies, bandes enregistrées, etc. – qui ne doivent être connues que par quelques personnes et que les détenteurs ne doivent pas révéler.
La définition de la « Défense nationale ». Le régime juridique de la défense nationale est institué depuis l’ordonnance n° 60-54 du 14 novembre 1960 portant organisation générale de la Défense, prise en vertu de la loi d’habilitation n° 60-046 du 07 septembre 1960. En 1970, les dispositions de l’ordonnance précitée furent abrogées par la loi n° 70-023 du 6 juin 1970 portant organisation générale de la défense nationale. Avant l’adoption de la loi du 06 juin 1970, est intervenue la loi n° 64-53 du 10 juillet 1964 portant organisation générale de la défense civile. À la lecture de l’intitulé de ladite loi et celui de l’ordonnance n° 60-54, on n’a l’impression que le législateur de l’époque faisait la distinction entre la « Défense nationale » et la « Défense civile ».
Selon l’article premier de la loi n° 70-023 précitée,« la défense nationale a pour objet d’assurer en tout temps, en toutes circonstances et contre toutes les formes d’agression, la sécurité et l’intégrité du territoire, ainsi que la vie de la population. Elle pourvoit de même au respect des alliances, traités et accords internationaux » [5].
Il ressort de cette disposition que le champ d’application de la « défense nationale » ne se limite pas à des aspects uniquement militaires, mais couvre également la sécurité et l’intégrité du territoire ainsi que la protection de la population et plus généralement, la protection de la Nation.
La définition du secret de la défense nationale
Relevons que la loi n° 70-023 n’évoque pas la notion de « secret de la défense nationale ». Cette notion apparait avec le Code pénal qui n’en donne pas cependant une définition précise.
De la lecture combinée des articles 58, 61 à 64 et 431-60 à 431-61 du Code pénal [6], on peut définir ainsi le secret de la défense nationale : Présente un caractère de secret de la défense nationale « un renseignement, objet, document, procédé, donnée numérisée ou fichier informatisé qui doit être tenu secret dans l’intérêt de la défense nationale » et dont la collecte, la possession, la communication, la divulgation, la reproduction, la soustraction et la destruction constituent des atteintes à la défense nationale et à la sûreté de l’État [7].
Le champ d’application du secret de la défense nationale
Les informations couvertes par le secret de la défense nationale dans le Code pénal
Le périmètre d’application du secret de la défense nationale couvre « un renseignement, objet, document, procédé, donnée numérisée ou fichier informatisé qui doit être tenu secret dans l’intérêt de la défense nationale et dont la connaissance pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale ».
On peut être amené à s’interroger sur les critères de ce qui « doit être tenu secret dans l’intérêt de la défense nationale » ou de ce qui « pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale ».
Les informations couvertes par le secret de la défense nationale dans le règlement de 2003
Le législateur n’a pas prévu un texte règlementaire qui décrit l’organisation générale de la protection du secret de la défense nationale. Ce qui n’a pas empeché le Pouvoir exécutif de prendre des textes qui déterminent les niveaux et conditions de classification ainsi que les autorités chargées de fixer les modalités selon lesquelles est organisée la protection des informations concernées. Ainsi, ont été édités:
- En 1965, l’instruction générale interministérielle n° 14/PR/SG/ du 25 septembre 1965 sur la protection du secret.
- En 2003, le décret n° 2003-512 du 02 juillet 2003 relatif à l’organisation de la protection des secrets et informations concernant la défense nationale et la surêté de l’Etat et l’instruction présidentielle n° 0303/PR du 16 juillet 2003 sur la protectiondu secret.
- En 2020, le décret n° 2020-2365 du 23 décembre 2020 relatif à l’organisation de la protection des secrets et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’État et, en 2021, l’instruction d’application n° 057/PR/SG/DCSSI du 13 janvier 2021 sur la protection du secret. Ces deux textes n’ont pas été publiés [8].
On retrouve les mêmes éléments mentionnés dans le Code pénal, sauf que le décret de 2003 ne mentionne pas les données numérisées et les fichiers informatisés intéressant la défense nationale.
On remarquera que ni le décret ni l’instruction d’application ne précisent également les critères de ce qui est « de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l’État » ou ce qui « pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale ».
La protection des informations dites « classifiées »
D’un point de vue juridique, la protection des secrets se limite stricto sensu aux informations intéressant la défense nationale et la sûreté de l’État.
Une information ne peut présenter un caractère de secret de la défense nationale que lorsqu’elle a été préalablement classifiée par l’autorité compétente ou celui qui a reçu délégation de pouvoir de la classifier.
La classification des informations protégées
La décision de classification. « Décider de classifier une information ou un support est un acte important, tant par les mesures de protection contraignantes qui en découlent, que par les conséquences judiciaires que cette décision peut entraîner. » (Cf. Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale en France). En effet, la décision de classifier une information de défense nationale a des conséquences au plan disciplinaire et judiciaire. Elle est prise par l’autorité responsable de la prépatation du document. Étant une décision discrétionnaire de l’administration, « il arrive ainsi que la classification soit utilisée de façon abusive ».
En résumé, « La décision de classification (…) constitue ainsi la pierre angulaire de la protection du secret de la défense nationale. C’est elle qui confère son caractère de secret de la défense nationale à une information ou à un support à protéger. C’est également elle qui justifie, en cas de violation de la réglementation applicable, la mise en œuvre des sanctions pénales associées » [9].
Les niveaux de classification. Le décret de 2003 ne donne pas des précisions sur les informations protégées. Il se limite à prévoir que les renseignements, objets, documents ou procédés qui doivent être tenus secrets font l’objet d’une classification comprenant trois niveaux de protection.
Le premier niveau « Très secret » est réservé aux informations dont la divulgation est de nature à causer des dommages très graves à la Nation ou mettre en danger sa sécurité. Cette classification est généralement réservée aux priorités majeures de la Défense.
Le deuxième niveau « Secret » est réservé aux informations dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts ou au prestige de la Nation, à une activité gouvernementale quelconque ou serait avantageuse à une nation étrangère [10].
Le troisième niveau « Confidentiel » est réservé aux informations qui n’ont pas un caractère secret mais dont la divulgation pourrait provoquer un embarras administratif ou causer un préjudice à un individu si elles étaient révélées (par tout moyen de communication) à des personnes non qualifiées pour en connaître.
Ces dispositions du décret sont détaillées dans une instruction présidentielle sur la protection du secret.
Observons qu’il n’est pas question dans le décret de 2003 d’une mention « Secret défense ».
Au sens de la norme règlementaire établie en 2003, sont donc considérées comme « Secret de la défense nationale », les informations classées « Très secret » ou « Secret » et sur lesquelles figure la mention de classification correspondante. En d’autres termes, seules les deux mentions « Très secret » et « Secret » sont à même de donner à un document qui les porte un caractère de secret de la défense nationale. En l’absence de l’une ou l’autre de ces deux mentions, rien ne permet d’établir le caractère de secret défense d’un document et rien ne peut permettre au détenteur dudit document de savoir qu’il est en possession d’une information classée « Secret Défense ».
Pour mémoire, avant le décret de 2003, l’instruction générale interministérielle n° 14/PR/SG/ du 25 septembre 1965 sur la protection du secret définissait quatre mentions de classement : « Très secret », « Secret-Défense », Confidentiel défense » et « Diffusion restreinte ». L’utilisation des mentions « Très secret » et « Secret-Défense » était réservée aux informations relevant du secret de la défense nationale. Les deux autres mentions relevaient de la discrétion professionnelle : le « Confidentiel Défense » couvrait des informations de défense et la « Diffusion restreinte » signalait les informations qui ne présentent pas en elles mêmes un caractère de secret mais qui ne doivent être communiqués qu’aux personnes qualifiées pour en connaitre.
La matérialisation de la décision de classification. La décision de classification est matérialisée par l’apposition sur le document d’un cachet à l’encre rouge correspondant à la mention règlementaire de classification.
Les personnes autorisées à connaître ou à détenir des informations couvertes par le secret de la défense nationale
Seules peuvent accéder aux informations protégées les personnes habilitées à cet effet par une autorisation préalable de l’autorité compétente. Elles doivent justifier le besoin de connaitre les informations en question pour accomplir leur mission ou leur fonction. L’habilitation est délivrée après enquêtes de sécurité et de moralité.
« L’existence d’une mesure administrative spéciale de protection est donc le critère fondamental d’existence d’un secret défense. Elle constitue en effet l’élément constitutif objectif des délits réprimés par les articles (61, 62 et 431.60) du code pénal. En application du principe de légalité des délits et des crimes, la divulgation d’un document ultra-sensible mais n’ayant pas fait l’objet d’une procédure formelle de classification, manifestée par l’apposition d’un marquage, ne pourrait pas faire l’objet de poursuites pénales » [11].
Pour terminer, revenons à cette remarque du professeur Danièle Lochak :« Que la transparence absolue des affaires publiques soit difficilement envisageable, c’est un fait. Mais au moins conviendrait-il que l’on se préoccupe de limiter au maximum cette zone d’ombre soustraite aux regards des citoyens et menaçante pour les libertés. Or c’est précisément ce que l’on ne fait pas (…) [12]».
Mamadou Abdoulaye Sow est Inspecteur principal du Trésor à la retraite.
[1] Pouvoirs, revue française d’études constitutionnelles et politiques, n° 97, 97 – Transparence et secret, p.63-66 . Consulté le 13/11/2022. URL : https://www.revue-pouvoirs.fr/Secrets-defense.html
[2] Le marché porte sur « la fourniture d’équipement de sécurité, de véhicules d’intervention, de matériel technique, logistique, de transmission et de communication » .
[3] Danièle LOCHAK, « Secret, Securité et Liberté “, Consulté le 14/11/2022 sur https://extra.u-picardie.fr/outilscurapp/medias/revues/21/lochak.pdf Nous soulignons.
[4] Le Coz, Pierre. « Que recouvre le « secret » ? Esquisse de définition », Patrick Ben Soussan éd., Peut-on vraiment se passer du secret ?L’illusion de la transparence. Érès, 2013, pp. 17-29.
[5] La loi n° 64-54, par son article premier, définit ainsi la défense civile: « La Défense civile a pour objet d’assurer en tout temps la protection matérielle et morale des personnes et la conservation des installations, des ressources et des biens publics et privés ».
[6] Voir le Livre III,au Titre premier, chapitre premier, Section I et II et au Titre III ,chapitre IX.
[7] L’article 413-9 du Code pénal français donne la définition suivante :
« Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l’objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès.
Peuvent faire l’objet de telles mesures les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers dont la divulgation ou auxquels l’accès est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale.
Les niveaux de classification des procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale et les autorités chargées de définir les modalités selon lesquelles est organisée leur protection sont déterminés par décret en Conseil d’État. »
[8] Nous avons eu connaissance de ces deux derniers textes à travers un communiqué non daté du ministre des Forces armées, consacré à un rappel sur les dispositions relatives à la protection du secret.
[9] Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale, p. 26. Consulté le 11/1/2022 sur http://www.sgdsn.gouv.fr/uploads/2016/10/igi-1300-20210809.pdf
[10] Il s’agit de « Très secret » tout court et non pas Très secret défense. Il s’agit également de « Secret » tout court et non pas Secret défense.
[11] Avis n° 1552 présenté au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République (…) par M. Émile Blessig, député, p. 7. Consulté le 13 novembre 2022 sur https://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1552.asp Nous soulignons et mettons en gras.
[12] Danièle LOCHAK précité. Nous mettons en gras.