Devant l’ampleur que prend la pandémie du coronavirus, il est à craindre que ça ne débouche sur un cycle de licenciements massifs. Aussi, dans le cadre du Programme de résilience économique et sociale (Pres) préconisé par le président de la République figurent en bonne place des mesures visant à sauvegarder les emplois.

Ainsi, considérant la sacralité du droit au travail proclamée par la Constitution et réaffirmée par le Code du travail, et conformément à la Convention no 122 de l’Oit sur la politique de l’emploi ratifiée par le Sénégal, le président de la République a pris l’ordonnance no 001-2020 du 8 avril 2020 portant sur deux types de dérogations :

D’une part les dérogations aux règles du licenciement

D’autre part les dérogations à la mise en chômage technique.

Les dérogations aux règles du licenciement

L’ordonnance n°001-2020 du 08/04/2020 aménageant des mesures dérogatoires au licenciement et au chômage technique, est, comme l’indique son intitulé, une affaire de dérogations.

Ainsi, contrairement au principe qui veut que la loi ne dispose que pour l’avenir, l’ordonnance du 8 avril 2020, publiée au Journal officiel no 7300 du 9 avril 2020 a prévu en son article 5 que les mesures qu’elle prescrit auront un effet rétroactif à compter de la date du 14 mars 2020.

Remarquons aussi qu’à la liberté de licencier assortie de la sanction de paiement de dommages et intérêts en cas d’abus, instituée par le Code du travail du 1er décembre 1997, l’ordonnance a substitué l’interdiction de licencier, en déclarant nul et de nul effet tout licenciement opéré sauf cas de faute lourde.

Au préalable, il est bon de savoir que l’interdiction ainsi formulée ne s’applique pas aux contrats de travail particuliers, c’est-à-dire le contrat d’engagement à l’essai et le contrat de travail à durée déterminée. En effet, dans le premier cas, l’article L40 du Code du travail offre à l’employeur, comme au travailleur du reste, la possibilité de mettre fin à tout moment au contrat d’engagement à l’essai, sans être obligé de s’en justifier. Dans le second cas de figure, il y a lieu d’observer que l’article L48 du Code du travail, qui ne justifie la rupture anticipée et unilatérale du contrat de travail à durée déterminée qu’en cas de faute lourde ou de force majeure, n’a pas été visé par l’ordonnance présidentielle.

C’est dire que l’interdiction de licencier ne vaut que pour le contrat de travail à durée indéterminée. Pour s’en convaincre, il suffit de constater que l’article premier de l’ordonnance qui parle des dérogations aux règles du licenciement se réfère exclusivement aux articles L49, L60 et L214 du Code du travail, lesquels concernent tous la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Ces précisions faites, il convient de remarquer que l’interdiction de licencier repose sur un grand paradoxe.

En effet, à l’image de Zénon d’Elée pour qui le mouvement est plus réel chez la tortue que chez Achille aux grands pas, l’auteur de l’ordonnance du 8 avril 2020 a, lui aussi, jugé qu’il était opportun de durcir les règles de licenciement, justement au moment où les entreprises sont confrontées à la plus grande crise économique que le monde ait jamais connue depuis 1929. Sans doute, pour que ce paradoxe n’apparaisse pas au grand jour, le texte de l’ordonnance a dilué la particularité du licenciement économique qu’on voulait empêcher à tout prix dans la généralité de la formule «tout licenciement autre que la faute lourde».

Cependant, en dépit même de sa formulation, nous pensons que la règle d’interdiction de licenciement fléchit en cas de force majeure, puisque la logique voudrait qu’à l’impossible nul ne soit tenu.

A ce propos, les mesures d’accompagnement des employeurs annoncées au dernier alinéa de l’article 3 de l’ordonnance de­vraient permettre d’éviter que des entreprises soient, du fait de la pandémie, dans l’impossibilité absolue et durable d’exercer, c’est-à-dire dans une situation caractéristique de la force majeure.

Dans le même d’ordre d’idées, nous pensons que la règle d’interdiction de licencier doit être écartée lorsque à la suite d’un accident ou d’une maladie, l’inaptitude définitive du travailleur à poursuivre ou reprendre son travail, a été médicalement constatée et qu’il n’existe aucune possibilité de déclassement.

Par contre, lorsqu’il s’agit d’une réduction des heures normales de travail, donc une modification substantielle du contrat de travail à laquelle le travailleur a opposé un refus, l’employeur ne pourra pas licencier quand bien même les dispositions de l’article L67 du Code du travail le lui autorisent. Ici, c’est l’ordonnance qui va s’appliquer dans toute sa rigueur dès lors qu’en l’espèce, la faute lourde ne peut être invoquée.

Donc la question qui se pose est de savoir ce qu’on entend par faute lourde. Malheureusement, l’ordonnance qui en a fait le motif exclusif pour le licenciement ne donne aucune définition à ce propos. D’ailleurs, même si son article 4 évoque l’hypothèse dans laquelle le travailleur refuse de se tenir à la disposition de son employeur pour des travaux ponctuels durant la période d’inactivité, l’ordonnance n’en tire qu’une seule conséquence : la perte du droit à la rémunération. Ce qui, à proprement parler, n’est pas une sanction, mais seulement une simple application du principe «pas de travail pas de salaire» posé à l’article L105 du Code du travail.

Donc, de là à ouvrir les portes de l’interprétation, il n’y a qu’un pas que le juge ne devrait pas hésiter de franchir.

En effet, dans le contexte particulièrement difficile que nous vivons, la logique voudrait qu’à l’obligation de maintenir les emplois et les revenus que l’ordonnance présidentielle fait peser sur l’employeur, corresponde celle du travailleur d’accepter toute modification du contrat allant dans le même sens, sous peine de commettre une faute lourde privative des indemnités de rupture. C’est simplement une exigence de cohérence.

II- Dérogations apportées pour la mise en chômage technique :

Par rapport à l’article L65 du Code du travail qui donne à l’employeur le pouvoir de décision de mettre en chômage technique tout ou partie du personnel, les dérogations apportées par l’ordonnance du 8 avril 2020 se présentent ainsi qu’il suit :

Dans un premier temps, l’employeur doit, pour éviter le chômage technique, rechercher avec les délégués du personnel des solutions alternatives, telles que la réduction des heures de travail, l’anticipation des congés payés, le redéploiement du personnel, le travail à temps partiel…

Ensuite, s’il décide de recourir au chômage technique, il devra non seulement limiter la durée à la période de la loi d’habilitation impartie au président de la République pour prendre des ordonnances, mais également rémunérer le personnel mis en chômage technique pour un montant au moins égal à 70% du salaire net moyen des trois derniers mois, lequel montant ne peut en aucun cas être inférieur au Smig qui, conformément aux dispositions du décret 2019-103 du 16-01-2019, est fixé à 333,808F/l’heure, soit 57 mille 858F/mois.

Et le fait que l’article 2 de l’ordonnance précise que les minima sont les mêmes aussi bien pour les travailleurs envoyés en chômage technique que pour ceux qui sont occupés dans les mesures alternatives donne une idée de la méthode simplificatrice du législateur. Seulement dans la réalité, les choses sont loin d’être simples. A ce propos, prenons un exemple concret :

Dans une conserverie de poisson, un ouvrier de la 1ère catégorie est envoyé en chômage technique tandis qu’un autre ouvrier classé à la 7ème catégorie est soumis à une réduction d’horaire à 30 heures par semaine. Calculons la rémunération minimale qui doit revenir à chacun, sachant que tous les deux sont célibataires et sans enfant, l’entreprise assure le transport du personnel et qu’elle est affiliée à une Ipm dont le montant de cotisation est de 3 000 F par participant !

– Salaire de l’ouvrier de la 1ère catégorie avant le chômage

Salaire brut : 370,85 × 173,33= 64.279

Retenue Ipres : 64.279 × 5,6%= 3.599

D’où le salaire net de l’ouvrier de la 1ère catégorie :

64.279 –(3.000 + 3.599 + 0 + 300)= 57.380

(Les deux derniers chiffres de la parenthèse représentent respectivement les retenues de l’Ir et de la Trimf)

Rémunération à la fin du mois

57.380 F × 70%= 40.166. Or, selon l’ordonnance présidentielle, ce montant doit être revu à la hausse, jusqu’à hauteur du Smig soit 57.858 F.

– Salaire de l’ouvrier de la 7ème catégorie avant la réduction de ses horaires de travail

Salaire brut : 491,07f × 173,33= 85.117

Retenue Ipres : 85.117 × 5,6%= 4766

Salaire net : 85.117 –(3000 + 4766 + 1300 + 400)= 75.651

Rémunération nette : 75.651 × 70%= 52.955. Donc un montant qui doit être revu à la hausse jusqu’à hauteur du Smig, soit 57.858 F.

Salaire de l’ouvrier de la 7ème catégorie pendant la réduction de ses heures de travail (30 heures/semaine)

Salaire brut : 85.117 ×30/40= 63.837

Retenue Ipres : 63.837 × 5,6%= 3.574

Salaire net : 63.837 –(3.000 + 3.574 + 0 + 300)= 56.963 . (Le salaire net acquis étant inférieur au Smig, il convient donc de le relever à 57.858 F).

D’après ce que nous montre l’exemple, celui qui se trouve au sommet de la classification des ouvriers et effectuant 30 heures de travail par semaine est aligné au même niveau de rémunération que le dernier de la même classification et qui – suprême injustice – n’a travaillé aucune heure durant la même période. Donc on en conclut qu’il est plus intéressant d’être mis en chômage technique plutôt que d’être maintenu dans le travail.

Comme le viticulteur de la célèbre parabole tirée de l’Evangile selon St Mathieu qui paye aux ouvriers de la onzième heure le même salaire que ceux qui ont travaillé toute la journée durant, l’auteur de l’ordonnance a, lui aussi, transgressé la règle de l’équité en matière de rémunération. A une grande différence cependant : quand le viticulteur s’impose un devoir de charité, l’auteur de l’ordonnance, lui, préfère imposer aux employeurs d’être charitables. Or on ne peut demander aux employeurs qu’à être justes. Et il est certain que la rémunération minimale des 70% du salaire net, qu’il faudra appliquer de façon indifférenciée à des situations fondamentalement différentes, ne pourra pas contribuer à rendre les employeurs justes. A notre avis, il aurait été plus pertinent de se référer non pas au salaire net ou au Smig, mais plutôt au salaire normal brut (la base du calcul de l’allocation de congé), et de prévoir deux régimes de rémunération tenant compte de la situation d’activité et de chômage.

Cependant, quelles que soient les réserves qu’on peut formuler, reconnaissons que l’ordonnance présidentielle, dont les mesures cesseront de produire leurs effets au-delà de la période d’habilitation, offre l’occasion de reposer le problème du chômage technique : le problème c’est d’assurer un minimum de rémunération qui devrait normalement être le fruit d’une négociation au niveau de la branche d’activité. L’autre problème du chômage technique c’est son domaine d’application. Comme nous l’avons dit précédemment, il ne doit pas être applicable au Contrat de travail à durée déterminée afin que l’esprit de la loi demeure ce qu’il était sous l’empire de la loi 61-34 du 15/6/61 fixant le 1er Code du travail : assurer la stabilité du travailleur pendant le laps de temps que va durer son contrat.

Si le Code du travail du 1er décembre 1997, marqué du sceau du libéralisme pur et dur, a aggravé la situation précaire des travailleurs, par contre l’ordonnance du 8 avril 2020 déroule une super protection des travailleurs qui va peser lourd dans la gestion des entreprises. Tout se passe comme si on est allé d’un extrême à l’autre. Mais on doit chercher la solution dans le juste milieu. Le juste milieu, c’est ce qui faisait dire à Aristote que «la moyenne est un sommet».

Youssouph Racine BARO

Consultant en droit social

Tel  : 77-609-92-14/

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Les relations du travail à l’épreuve du coronavirus (1ere partie)