On s’interroge sur la légitimité du Conseil constitutionnel à contrôler les lois de révision de la Constitution. Il est constant en dehors des positions défendues par une certaine doctrine que le juge constitutionnel sénégalais se déclare incompétent pour contrôler la validité constitutionnelle des lois dites constitutionnelles. Elles sont appelées ainsi parce qu’elles découlent du pouvoir constituant dérivé ou originaire. Pour notre analyse l’accent est foncièrement mis sur le premier. C’est-à-dire celui créé par le pouvoir constituant originaire pour réviser la Constitution. Il ne faudrait pas compte tenu de son étendue et sa souveraineté, perdre de vue qu’il est limité. La question qui se pose en droit surtout en droit comparé est de savoir si le Conseil constitutionnel est compétent pour examiner la constitutionnalité des lois qui révisent la Constitution (II). Au-delà de la réponse à laquelle une question appelle, c’est une lapalissade, il importe de reconnaitre qu’elle peut parfois en cacher une autre. Le gros arbre juridique qui cache la forêt lorsqu’on parle du Conseil constitutionnel est de savoir, si le contrôle de constitutionnalité des lois est légitime dans une démocratie (I).
La légitimité du contrôle de constitutionnalité dans une démocratie
Le Conseil constitutionnel pour rappel est une juridiction indépendante composant le pouvoir judiciaire à côté des Cour suprême, Cour des comptes ainsi que les cours et les tribunaux conformément à l’article 88 de la Constitution sénégalaise. Il est chargé de veiller à la conformité des dispositions législatives avec la Constitution avant et après leur entrée en vigueur d’une part par ce que l’on appelle le contrôle de constitutionnalité a priori, d’autre part par le biais d’un contrôle a posteriori ou encore la question préjudicielle. Ses décisions à la lumière de l’article 92 de la Constitution sont insusceptibles de recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. On pourrait le formuler autrement et dire lorsqu’il rend une décision, celle-ci ne peut plus être contestée devant une autre juridiction sénégalaise. Elle vaut erga omnes car revêtue de l’autorité de chose jugée. Cette précision n’est pas anodine, car on entend à tort certaines personnes se demander d’où est ce que le juge constitutionnel tire son fondement pour être, celui dont on ne peut défaire ses décisions. D’autant que les membres qui le composent sont nommés par des autorités politiques plus précisément le chef de l’État et le président de l’Assemblée nationale. Le fondement est très simple. Il le tire de la Loi fondamentale : la Constitution. Cette dernière lui donne la légitimité d’être le garant de la Constitution en effectuant notamment un contrôle juridictionnel de la loi. Nier la légitimité du Conseil relève plus d’une opinion de profane de droit, de vaine subtilité du langage, ou de saboteur, car le droit positif reconnait l’autorité de la chose jugée au Conseil constitutionnel. Plus encore, en appliquant un raisonnement syllogistique aux décisions du Conseil, l’on se convainc aisément de sa légitimité : A) généralement, les juridictions peuvent prendre des décisions revêtues de l’autorité de chose jugée ; B) le Conseil peut prendre des décisions qui sont recouvertes de l’autorité de chose jugée C) le Conseil est une juridiction légitime. Ce raisonnement contribue ainsi à balayer d’un revers de la main, les arguments de ceux qui continuent de battre en brèche le Conseil comme une juridiction légitime. Son institutionnalisation ne biaise pas la démocratie. Le contrôle de constitutionnalité des lois qui constitue, selon les chiffres disponibles sur le site du Conseil, la compétence la plus importante, demeure un métabolisme démocratique. Le Conseil est le garant par excellence de la légalité constitutionnelle à laquelle tout pouvoir est assujetti. Ce faisant, le contrôle de constitutionnalité est bien légitime dans une démocratie. Pour autant, cela pourrait-il concerner les lois issues d’une révision de la Constitution ? C’est ce qu’il convient de voir dans les lignes qui suivent.
La légitimité du Conseil constitutionnel d’examiner les lois de révision constitutionnelle
Les compétences d’attribution du Conseil constitutionnel sont multiples. Il peut être saisi à titre consultatif comme à propos de la conformité des traités, les lois (ordinaires, organiques), des règlements avec la Constitution. Il est, en outre, chargé de protéger les droits et les libertés constitutionnels contre les dispositions législatives que les citoyens estiment inconstitutionnelles. La liste de ses pouvoirs est exhaustive pour être citée dans cette réflexion. En bon élève, qui plus est docile, le conseil se borne à ne pas sortir des limites qui lui sont tracées par la Constitution. Autrement dit, il refuse de procéder au contrôle de constitutionnalité des normes qui ne figurent pas dans les compétences que lui attribue la charte fondamentale. Il se déclare toujours incompétent pour examiner les lois issues du pouvoir constituant fut-il originaire ou dérivé. En tout cas, c’est une jurisprudence constante. Il dit vouloir rester fidèle à ces pouvoirs nominatifs mais surtout limitatifs. Une telle lecture de son rôle laisse penser qu’il se limite à une interprétation minimaliste de la Constitution. Bien qu’il prétende que celle-ci ne lui donne pas le pouvoir d’examiner les lois constitutionnelles, il n’y a rien qui l’interdit de le faire si toutefois, le pouvoir constituant s’écarte d’une manière flagrante de la légalité constitutionnelle, de surcroit s’agissant de celui dérivé puisque limité.
Sans rentrer dans les détails de la violation constitutionnelle à laquelle, on assiste au Sénégal, c’est devant les caméras du monde entier qu’une loi du pouvoir constituant dérivé, de l’Assemblée nationale pour ne pas la nommer, a été adoptée sans débat mais surtout, et c’est là où le bât blesse, en l’absence des députés de l’opposition. Ce qui est synonyme d’une entorse aux principes sacro-saints de la procédure parlementaire notamment la sincérité du débat, le droit d’amendement. Le tout, pour satisfaire les désirs d’un Prince qui foulent aux pieds les principes démocratiques et constitutionnels en excipant fallacieusement l’article 52 de la Constitution pour reporter sine die l’élection présidentielle initialement prévue le 25 février 2024.
Dans la foulée, une saisine a priori a été effectuée par les parlementaires de l’opposition pour contester la constitutionnalité de la loi constitutionnelle. La balle est maintenant dans l’aréopage du Conseil constitutionnel qui peut, comme le juge turc, béninois, allemand connaitre les lois de révision de la Constitution surtout quand on sait les péripéties qui ont ponctué cette loi. L’argument de la limite de la compétence ne tient pas en l’espèce pour deux bonnes raisons.
D’abord, il va sans dire qu’aucune disposition constitutionnelle ne lui interdit de connaitre les lois de révision de la Constitution malgré sa jurisprudence constante. Au risque de l’aiguiller, il peut faire un revirement qui aurait pour fondement le respect de la suprématie normative de la Constitution. En alléguant les violations manifestes des articles 27, 31, 41, et surtout 103 de la Constitution.
Ensuite, pour paraphraser Georges Burdeau, la Constitution est une notion en survivance, sa préservation ne se négocie pas. On ne peut pas se cacher derrière l’idée qu’il s’agit d’une loi constitutionnelle tout en sachant à l’avance la jurisprudence constante du Conseil, pour anticiper la décision du juge constitutionnel. Le Conseil peut prendre en compte les circonstances ainsi que le contexte d’adoption de la loi pour montrer que ce qui le poussait à décliner sa compétence lorsqu’il s’agissait de loi constitutionnelle n’est pas réuni en l’occurrence. D’ailleurs, dans sa décision n° 3/C/2005 du 18 janvier 2006, il décline sa compétence eu égard au pouvoir du constituant dérivé et estime qu’il aurait pu en être autrement « sous réserve » de certaines violations de droit notamment l’alinéa 7 de l’article 103 de la Constitution. Sur cette seule base, le Conseil constitutionnel pourrait changer de fusil d’épaule et se déclarer compétent pour contrôler la constitutionnalité de la loi n° 4/2024 portant dérogation aux dispositions de l’article 31 de la Constitution.
Ainsi que le notent les auteurs Dominique Rousseau, Pierre-Yves Gahdoun et Julien Bonnet « il ne faut jamais désespérer d’une jurisprudence ». Le Conseil constitutionnel peut à travers cette saisine faire preuve d’audace en s’inspirant de son homologue béninois chantre en Afrique d’une telle posture. Le juge constitutionnel peut, à l’instar du chef justice Marshall, Aron Barak ou ceux du Conseil constitutionnel français en 1971, changer le cours de l’histoire non pas en œuvrant en tant qu’activiste mais en disant le droit car les arguments juridiques existent pour qu’il le fasse et sortir le Sénégal dans le chaos que veulent le mettre les pourfendeurs de la République. Ce faisant, il ne sera pas besoin de dire comme William Shakespeare « la première des choses que nous ferons sera de tuer tous les avocats ».
Souleymane Ndour Ater est doctorant en droit public à l’Université de Reims/France.