Un groupe de cinq professeurs de Droit, émérites, des références, des sommités universitaires, Serigne Diop, Abdel Kader Boye, Babacar Guèye, Alioune Badara Fall et Alioune Sall, ont publié une sorte de lettre ouverte aux membres du Conseil constitutionnel. Ils leur font la leçon de Droit, leur expliquant comment juger le recours introduit au niveau de cette haute juridiction par des députés de l’Assemblée nationale, attaquant la loi constitutionnelle qui fixe le report de l’élection présidentielle au 15 décembre 2024. Cette élection présidentielle était initialement prévue pour le 25 février 2024. Ces enseignants de Droit public, qui signent leur texte avec laeurs prestigieux titres et qualités académiques, considèrent «la justiciabilité incontestable de la loi constitutionnelle n°04/2024 devant le Conseil constitutionnel». En langage moins ésotérique, ils expliquent que le Conseil constitutionnel est compétent pour juger de cette loi constitutionnelle. C’est dire que le Conseil constitutionnel devrait réviser sa jurisprudence constante selon laquelle il ne saurait juger d’une loi constitutionnelle, d’autant que ses missions sont strictement encadrées par la loi organique qui fixe ses attributions et compétences.
«Cent fois le Conseil constitutionnel sera saisi pour examiner une loi constitutionnelle, cent fois il se déclarera incompétent» – Serigne Diop
Cette haute juridiction ne saurait être appelée à se prononcer dans d’autres cas que ceux limitativement prévus par les textes. Le Conseil constitutionnel ne tient, ni de la Constitution ni d’aucune disposition de la loi organique, le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle. On voit clairement le premier biais de l’injonction contenue dans la note de cours des éminents universitaires. En effet, ils admettent, par l’intitulé-même de leur texte, le caractère et l’impérium d’une «loi constitutionnelle». Il ne saurait d’ailleurs en être autrement car le texte en cause a été adopté, par le Constituant, selon les formes d’une loi constitutionnelle, c’est-à-dire à la majorité requise de plus des 3/5 des membres de l’Assemblée nationale. Aussi, dans le fond, le texte change des dispositions de la Constitution et toutes choses égales par ailleurs, une disposition légale qui en change une autre, revêt naturellement la même autorité ou le même caractère. Il apparaît alors étonnant de demander au Conseil constitutionnel de s’arroger le droit ou le pouvoir d’examiner une loi constitutionnelle. Autres temps, autres mœurs car dans les mêmes circonstances, Serigne Diop enseignait que «cent fois on saisira le Conseil constitutionnel au motif d’apprécier une loi constitutionnelle, cent fois le Conseil constitutionnel se déclarera incompétent !».
On peut rappeler les grands débats durant le règne du président Abdoulaye Wade, en l’occurrence lors de l’adoption de la loi constitutionnelle instaurant un viceprésident de la République au Sénégal ou de la loi constitutionnelle instituant le Sénat, ou encore de la loi constitutionnelle sur l’intérim du président de la République par le président du Sénat, ou encore de la loi constitutionnelle modifiant la durée du mandat du président de la République. Le contrôle des lois constitutionnelles s’est systématiquement heurté au refus du juge de l’exercer ! Comme par hasard et pour on ne sait quelle raison, il faudrait que le Conseil constitutionnel se transforme ou se renie pour l’exercer dans le cas d’espèce ! Inciterait-on à une sorte de rébellion des juges, mais une rébellion qui ne serait certainement pas fondée sur une posture de légalité ou d’orthodoxie républicaine ? Le Conseil constitutionnel a pu être atteint dans son honorabilité avec les folles accusations de corruption portées par une partie de la classe politique contre certains de ses membres. Pour autant, il ne saurait se mettre dans une logique de « gouvernement des juges ».
On retiendra que c’est cette situation de récurrence des décisions d’incompétence du Conseil constitutionnel qui avait poussé des voix à s’élever pour demander l’accroissement des compétences du Conseil constitutionnel ou de l’interprétation qu’il en fait, et donc préconisaient de le transformer en Cour constitutionnelle comme au Bénin. Ainsi aurait-il la plénitude de ses compétences et statuerait en toutes circonstances. Depuis sa décision du 26 mars 2003, le Conseil constitutionnel français se déclare systématiquement incompétent pour statuer sur la conformité à la Constitution d’une révision constitutionnelle.
L’autre argument qui rend dubitatif est que les cinq éminents professeurs arguent que la loi constitutionnelle ne saurait modifier des dispositions intangibles ou immuables consacrées par la Constitution. En langage plus simple, il existerait dans la Constitution des dispositions qu’aucun Constituant souverain ne devrait plus pouvoir changer. Le Constituant qui a élaboré la Constitution de 2016 aurait-il plus de légitimité ou d’autorité pour ne plus permettre à un autre futur lointain Constituant de l’année 3016 par exemple, de fixer de nouvelles dispositions selon les mêmes règles ou procédures ? Ce Constituant de 2016 s’était pourtant permis de modifier des dispositions fixées antérieurement par d’autres aussi légitimes constituants !
En France, ils tomberaient sous le coup de la loi pénale
Il faut dire que c’est le ministre des Affaires étrangères et des Sénégalais de l’extérieur, un autre professeur de Droit public, Ismaïla Madior Fall, qui a été le premier à chercher à faire revenir les juges constitutionnels sur les bancs de la Faculté des sciences juridiques. Il a fait une note explicative intitulée «comprendre le report de l’élection présidentielle du 24 février 2024», et dans laquelle il s’est permis de répondre à sa propre question : « Est-ce que le Conseil constitutionnel peut censurer la loi constitutionnelle ?» Ainsi, explique-t-il, dans l’esprit d’une justice « prédictive », que la haute juridiction ne saurait faire autrement que d’avaliser la loi constitutionnelle. Il s’est également évertué à leur montrer que le décret pris par le président de la République, le 3 février 2024, suspendant le processus électoral, relève de la catégorie des actes de gouvernement qui bénéficient de l’injusticiabilité constitutionnelle. On peut dire qu’il a bien tort d’engager le débat pour provoquer les réactions examinées ci-dessus. Si le Conseil constitutionnel le suit dans «sa plaidoirie», on pourra toujours dire que les juges ont subi une influence, une pression de la part des autorités gouvernementales. Au demeurant, toutes ces prises de position participent de certaines formes d’influence, du reste inacceptables, sur les juges. On peut en outre interroger la question de la rationalité affective qui peut peser sur le délibéré des juges.
En effet, quand votre ancien professeur de Droit, que vous respectez, que vous pouvez vénérer, vous indique la « bonne » voie à suivre pour trancher un contentieux, assurément, toute personne peut avoir tendance à être sensible à cette injonction. On a bien vu que cela devient une habitude au Sénégal, que les différents professeurs de Droit s’autorisent à écrire publiquement, dans les journaux, le factum à la place du Conseil constitutionnel ou de tout autre juge. De telles prises de position peuvent constituer de véritables déterminants qui peuvent fortement conditionner un juge. Aussi, la suspicion qui va entourer la décision que prendront les juges sera renforcée. Est-il besoin de rappeler que les juges ne sont que des êtres humains avec des sentiments.
Aux Etats-Unis d’Amérique, une caricature voudrait que « la Justice reflète ce que le juge a mangé au petit-déjeuner ». Dans l’esprit de protéger davantage les juges de ces formes de pression, le législateur sénégalais devrait songer à adopter une loi comme celle existant en France. L’article 434-16 du Code pénal français dispose : «La publication, avant l’intervention de la décision juridictionnelle définitive, de commentaires tendant à exercer des pressions en vue d’influencer les déclarations des témoins ou la décision des juridictions d’instruction ou de jugement, est punie de six mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende. Lorsque l’infraction est commise par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables.»
Au Sénégal, cette interdiction n’est faite qu’à l’endroit des magistrats. Il n’est nullement question d’une remise en cause d’un quelconque droit de critique d’une décision de Justice. La doctrine enrichit l’œuvre de Justice par cet exercice. Ce droit de critique, et parfois de contestation, demeure aussi une faculté encadrée par la loi, encore qu’elle ne saurait être exercée qu’après le prononcé du verdict. Le faire avant procède indubitablement d’une forme de discrédit de la Justice.
L’heure de choisir entre la peste et le choléra
On ne le dira jamais assez, la décision de Justice, quelle que soit sa portée, ne permettra pas de régler définitivement la question éminemment politique du report de l’élection présidentielle. Il apparaît que le rendez-vous initial du 25 février 2024 sera fatalement manqué. La question est moins de savoir si Macky Sall est un démocrate ou est le pire des dictateurs que la terre n’ait jamais connus. Il s’agit de sortir le Sénégal d’une impasse. Les acteurs publics ne pourront alors qu’essayer de s’y faire avec un nouveau calendrier électoral. Il faudra forcément accepter une autre date pour l’élection du président de la République. Le refus obstiné de discuter pour s’accorder sur la date du 15 décembre 2024 ou sur une autre date, présente assurément de graves risques pour la paix civile et la stabilité institutionnelle et le système démocratique. Il faudrait bien que ceux qui voudraient renverser la table des négociations, sachent que leur jusqu’au-boutisme pourrait mener à une situation extrême d’un putsch militaire (Que Dieu nous en préserve !). Mais si par malheur cela arrivait, au lieu du 15 décembre 2024, l’élection se tiendrait au meilleur des cas en 2027. Il suffit en effet d’observer autour du Sénégal, que tous les régimes putschistes qui avaient promis de courtes transitions sont restés au pouvoir depuis plusieurs années et ne songent pas encore à organiser des élections.